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Himmelschreiende Ungerechtigkeit bei Anwendung des § 642 BGB

..., oder: die Sicht auf den Entschädigungsanspruch eines Nachfolgeunternehmers im durch Annahmeverzug des Bestellers gestörten Bauablauf. Mit Keldungs, Vorsitzender Richter am OLG a.D., gefragt: Stört es eigentlich Richter nicht, dass in die Hunderttausende gehende Schäden durch Bauablaufstörungen nicht ausgeglichen werden, weil es den Richtern nicht gelingt, sich aus der Zwangsjacke des § 642 BGB zu befreien? Dieser geradezu Empörung ausdrückenden Frage näher zu kommen, mag ein Blick zurück in die wechselvolle Geschichte des § 642 BGB helfen: Wie der gestörte Bauablauf zur Entschädigung kam.

Rein in die Vorunternehmer-Falle

Durch BGH Vorunternehmer I (BauR 1985, 561) wurde im Jahr 1985 klargestellt:

Verspätung des Vorunternehmers habe der Besteller nicht im Sinne von Verschulden zu vertreten, weil der Vorunternehmer nicht sein Erfüllungsgehilfe sei, sodass Haftung des Bestellers wie aus eigenem Verschulden (§ 278 BGB) ausscheide.
So können Verzögerungen im Bauablauf des Nachfolgeunternehmers und deren oft erhebliche monetäre Folgen dem Besteller nicht als Schadensersatz (§ 280 BGB, § 6 Abs. 6 VOB/B) angelastet werden. Entschädigungsansprüche des Nachfolgeunternehmers aus § 642 BGB wie auch Vergütungsansprüche aus § 2 Abs. 5 VOB/B schloss der BGH für die Vorunternehmerfälle damals ebenso aus.

Eine große Gruppe der Behinderungsereignisse, wenn nicht gar die mit der größten Ereignishäufigkeit und monetär den schwerwiegendsten Folgen, war dem Nachfolgeunternehmer zum Ersatz seiner Nachteile daraus abgeschnitten. Ein Zustand, der sich bis heute auch durch die jüngere Entschädigungsrechtsprechung des BGH (Entschädigungsdauer, BauR 2018, 242 und Entschädigungshöhe, NZBau 2020, 362) nicht wesentlich geändert hat.

Erlösung aus der Vorunternehmer-Falle?

Diese allgemein als ungerecht empfundene und in der Literatur ungewöhnlich stark kritisierte Sicht auf die Vorunternehmerfälle (stellvertretend für viele: Kraus, BauR 1986, 17) hat der BGH, so schien es lange Zeit, mit seiner Entscheidung Vorunternehmer II (BauR 2000, 722) aus dem Jahr 1999 befriedet. Es schien sich dann doch eine Art Entschädigungslösung abzuzeichnen, die in der Literatur als sehr weitgehend dem Schadensersatz ähnlich, aber ohne das Verschuldenserfordernis, aufgefasst worden ist. Die Lösung, erklärt an zwei Beispielen, lautete so:
Beispiel I:
Der Besteller kommt im Verhältnis zum Nachfolgeunternehmer mit einer ihm obliegenden und für die Herstellung des Werkes des Nachfolgeauftragnehmers (z. B. Rohbau wie im Fall Vorunternehmer I) erforderlichen Mitwirkungshandlung in Annahmeverzug, wenn er die Leistung eines Vorauftragnehmers (Gründung im Fall Vorunternehmer I) nicht rechtzeitig zur Aufnahme der darauf aufbauenden Leistung, im Beispiel der Rohbau, bereitstellt. Dem im Bauablauf nachfolgenden Unternehmer steht dann unabhängig vom Verschulden des Bestellers unter Voraussetzungen eine angemessene Entschädigung nach § 642 BGB zu.

Beispiel II:
Der Besteller lässt die Gipskartonwände (GK-Wände) durch den Trockenbauer -- die GK-Wände sind Vorleistung für den in der Ablaufreihenfolge daran anschließenden, für den Bau der Klimakanäle verantwortlichen Unternehmer, der Trockenbauer ist also Vorunternehmer -- nicht so zeitig herstellen, dass der (nachfolgende) Unternehmer seine Leistung (Klima-Kanäle) darauf behinderungsfrei aufbauen könnte. Der Besteller kann dadurch in Gläubiger-/ Annahmeverzug geraten.
Die Entscheidung BGH Vorunternehmer II wurde in Literatur und Rechtsprechung lange Zeit dahin verstanden, der Nachfolgeunternehmer bekomme über § 642 BGB als Auffangnorm annähernd jeden Nachteil aus der Ursache Annahmeverzug, ähnlich wie beim Schadensersatz, ausgeglichen. Dazu sollten insbesondere auch seine Nachteile aus Bauzeitverlängerung gehören, grundsätzlich auch alle seine Nachteile aus den sekundären, durch behinderungsveranlasste Verschiebungen im Bauablauf, die sich nach dem Ende des Annahmeverzugs in der weiteren Folge des Annahmeverzugs entfalten. Viele am Bau und im Baurecht Tätige glaubten mit BGH Vorunternehmer II an die Erlösung aus der Vorunternehmer-Falle (siehe oben), meinten, der Nachfolgeunternehmer habe aus § 642 BGB einen dem Schadensersatz ähnlichen Anspruch. Jetzt wurden in der Praxis fleißig Bauzeitverlängerungsansprüche nachgewiesen und darauf beruhend die Kosten des Nachfolgeunternehmers aufgrund Bauzeitverlängerung. Auch Kniffka, damals bereits Mitglied des VII. Zivilsenats am BGH, sagt heute, er habe BGH Vorunternehmer II selbst auch so verstanden; Kniffka in Festschrift für Ulrich Locher, 2022, 187, 193.

Das Verständnis, der BGH habe dem Nachfolgeunternehmer mit Vorunternehmer II einen dem Schadensersatz ähnlichen Anspruch zugesprochen, passte aber nicht zum Sinn und Zweck des § 642 BGB: Grundsätzlich ist der Unternehmer als Schuldner der Leistung dafür zu entschädigen, dass er seine Leistungsbereitschaft während des Annahmeverzugs des Bestellers aufrecht hält. Daraus wird geschlossen, der Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB beruhe auf einer Anspruchsgrundlage eigener Art. Dieser kann aus Mangel an Verschulden, er kann mangels Pflichtverletzung des Gläubigers der Leistung nicht wie ein Schadensersatzanspruch (§ 280 BGB) angesehen werden.
Ein Entschädigungsanspruch kann nicht an die Stelle eines Schadensersatzanspruchs gerückt werden. So aber noch die Anregung in BGH in Vorunternehmer II, wodurch sich um § 642 BGB in Literatur und Rechtsprechung allerdings ein "völlig aus der Spur geratenes Eigenleben" entwickelt hatte; Leupertz, BauR 2014, 381, 382.
So regte sich spätestens ab dem Jahr 2006 Widerstand; siehe Boldt, BauR 2006, 185, 193 ff., Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804, 1807, Hartwig, BauR 2014, 1055, 1063, Althaus, NZBau 2015, 67, 71. Und bei den Freiburger Baurechtstagen im Jahr 2014 trat eine "Miniarbeitsgruppe" (so bezeichnet später von Glöckner, BauR 2021, 327) auf, aus deren Kreis von Leupertz zu hören und zu lesen war: Erwägungen mit der vermeintlichen Chance, dem Unternehmer unter § 642 BGB bei gelockerten Bedingungen einen verschuldensunabhängigen Ausgleich für alle ihm nachteiligen Folgen einer in die Verantwortung des Bestellers fallenden Bauverzögerung zu verschaffen, führten bei der Suche nach dem Regelungsgehalt des § 642 BGB bereits in ihrem Ausgangspunkt auf falsche Pfade (BauR 2014, 381, 382); siehe insgesamt ablehnende Beiträge von Glöckner (BauR 2014, 368), Sienz (BauR 2014, 390) und eben Leupertz (BauR 2014, 381).

Im Jahr 2017 kam dann auch mit BGH Entschädigungsdauer (BauR 2018, 242) das Ende des Verständnisses, § 642 BGB biete dem Unternehmer vollwertigen Ersatz für seine Nachteile aus Störungen des Bauablaufs durch (verschuldete und eben auch unverschuldete) Ereignisse aus dem Risikobereich des Bestellers. Seitdem ist als höchstrichterlich geklärt anzunehmen:
Der Entschädigungsanspruch des Unternehmers nach § 642 BGB umfasst nicht die Mehrkosten, die bei ihm nach der Beendigung des Annahmeverzugs bei Ausführung der verschobenen Werkleistung anfallen.
Der Nachfolgeunternehmer kann spätestens seither nicht mehr die weiteren Folgen einer Behinderung aus verspäteter Vorunternehmerleistung nach dem Ende dieser Verspätung (Ende des Annahmeverzugs) zur Entschädigung aus § 642 BGB beanspruchen.
Er bleibt auf seinen Kosten der sekundären Folgen aus Annahmeverzug sitzen.
Denn der Anspruch richtet sich allein auf die Nachteile, die dem Nachfolgeunternehmer während der "Dauer des Verzugs" entstehen. Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Entschädigung ist die Dauer des Annahmeverzugs. Denn das zeitliche Kriterium für die Bestimmung der Entschädigungshöhe sei nach dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB, so der BGH, nur die Dauer des Annahmeverzugs, was ein gewichtiges Indiz dafür sei, dass eine Entschädigung nach § 642 BGB auch nur für diesen Zeitraum beansprucht werden könne; BGH Entschädigungsdauer, BauR 2018, 242, Rn. 28.

Gerechtigkeitslücke!

Keine Entschädigung für Nachteile des Nachfolgeunternehmers, die ihm im gestörten Bauablauf nach dem Ende des Annahmeverzugs entstehen, obwohl sie aus einer Behinderung aus dem Risikobereich des Bestellers kommen?

Das reißt bei den Vorunternehmerfällen eine "gewaltige Lücke" auf; zutreffende baubetriebliche Wahrnehmung in Kapellmann/Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 29. Aufl. 2023, Rn. 177. Es geht um ein Volumen, das regelmäßig weit höher ist als das Volumen der Nachteile, die einem aus Annahmeverzug behinderten Nachfolgeunternehmer während der Dauer des [Annahme]Verzugs entstehen. Darin geht es bei weitem nicht nur um Kostenveränderungen aus Lohn- und Materialpreissteigerungen wie in BGH Entschädigungsdauer. Solche sind das Allergeringste an den typischen monetären Folgen eines Annahmeverzugs.

Eufinger/Jahn/Mechnig, BauR 2021, 1362, 1369: Bedingt durch die verfügbaren Anspruchsgrundlagen einesteils, aber auch durch die "Umgestaltung durch die Rechtsprechung des BGH" andernteils ist eine für den Nachfolgeunternehmer "mehr als schwierige Situation" entstanden.

In der Praxis wird es als Gerechtigkeitslücke empfunden, wenn einerseits eine fehlende Mitwirkung des Bestellers erst nach Beendigung des Annahmeverzugs zu Mehrkosten führt und somit nicht in den Anwendungsbereich des § 642 BGB fällt, anderseits mangels Verschuldens des Bestellers gegenüber dem Nachfolgeunternehmer aber auch die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B bzw. § 280 Abs. 1 BGB nicht vorliegen; Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl. 2021, Teil 2, Rn. 729.

Eine himmelschreiende Ungerechtigkeit in der rechtlichen Sicht auf § 642 BGB.

(Wird fortgesetzt mit Lösungsansätzen)



Dr.-Ing. Matthias Drittler
(erstellt am 10.06.2024 um 21:22 Uhr)

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