imr-online Forum - Aufsätze, Blog, Leseranmerkungen

In NZBau 2012, 669-673 beschäftigen sich Schlösser/Köbler recht breit mit dem BGH-Urteil vom 27.01.2011 (VII ZR 186/09, IBR 2011, 263). Darin (Rdn. 27 ff des Volltextes in ibr-online) hat der BGH bekanntlich entschieden, dass die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs.1 Nr.7 BGB grundsätzlich die förmliche Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens voraussetzt, es nach § 189 ZPO aber auch ausreicht, wenn der Antragsgegner den Antrag lediglich aufgrund einer formlosen Übersendung durch das Gericht erhalten hat, ohne dass es auf den fehlenden Willen des Gerichts, eine förmliche Zustellung vorzunehmen, ankommt.
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Zu Form und Inhalt erstinstanzlicher Urteile bestimmen die §§ 313 Abs. 3, 495 ZPO, dass die Entscheidungsgründe "eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht", enthalten. Und in § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden die Begründungsanforderungen an ein Berufungsurteil weiter minimiert. Anstelle von Entscheidungsgründen wird "eine kurze Begründung" für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung verlangt. Das ist die Theorie. An diese gesetzlichen Vorgaben hält sich die Praxis leider nur sehr eingeschränkt. Ein neues - abschreckendes - Beispiel ist das gerade in IBR 2011, 324 besprochene Urteil des OLG Köln vom 30.11.2010 - 15 U 77/10.
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Der Deutsche Baugerichtstag (DBGT; www.baugerichtstag.de) hat sich in seinem Arbeitskreis I "Bauvertragsrecht" (AK I) die Formulierung von Leitgedanken für ein eigenständiges, auf die Besonderheiten des bauvertraglichen Leistungsaustauschs zugeschnittenes Bauvertragsrecht auf die Agenda geschrieben. Die VOB/B soll ausdrücklich nicht verdrängt werden. Es soll ein gesetzliches Leitbild des Bauvertrags entstehen, das Richtschnur für eine möglichst weitgehend privatautonome Gestaltung von Bauverträgen sein kann. Bei seiner 3. Tagung am 7. / 8. Mai 2010 stand u.v.a. die These 4 im Thesenpapier des AK I zur Debatte, dem Auftraggeber ein einseitiges Anordnungsrecht zur Änderung dessen zu geben, was nach dem Vertrag gebaut werden soll (BauInhalte) und wie es nach dem Vertrag gebaut werden soll (BauUmstände). Eine Regelung, wie sie mit § 1 Nrn. 3 + 4 VOB/B bekannt ist, aber erweitert um ein zeitliches Anordnungsrecht, mit dem der Auftraggeber auf den Bauablauf Einfluss nehmen kann oder die Bauzeit verlängern kann, ist in den Grenzen des für den Auftragnehmer Zumutbaren vorgesehen. Das Recht zur einseitigen Beschleunigungsanordnung soll ausgenommen bleiben. In der Bildung des Preises zur Abgeltung des anordnungsbedingten Mehraufwands beim Auftragnehmer soll eine Regelung gefunden werden, die sich von der ursprünglichen Kalkulation löst (These 5: "Preisbildung und Preisfortschreibung").
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Nachdem die Thesen, über die der 3. Deutsche Baugerichtstag am 7. und 8. Mai 2010 in Hamm diskutieren und abstimmen wird, unter www.baugerichtstag.de veröffentlicht worden sind, meldet Peters in NZBau 2010, 211 ff Bedenken gegen einen Regelungsbedarf an, und zwar unter anderem hinsichtlich der These 1 b).
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Unter www.baugerichtstag.de sind die Thesen veröffentlicht worden, die den Arbeitskreisen I bis VIII des 3. Deutschen Baugerichtstags zur Beratung und Abstimmung vorgelegt werden sollen. Schon vorab eröffnet Peters in NZBau 2010, 211-215 die Diskussion zu den Thesen des Arbeitskreises I - Bauvertragsrecht. Er sieht Anlass zur Stellungnahme, unter anderem zu der These 1 b).
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Die Verjährung wird unter anderem durch "die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens" gehemmt. So steht es in § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB. Der unbefangene Leser sollte meinen, damit seien die Voraussetzungen klar geregelt. Gleichwohl versucht nach dem OLG Karlsruhe (IBR 2007, 661) nunmehr auch das OLG Frankfurt (Urteil vom 05.11.2009 - 3 U 45/08, Volltext in ibr-online), die eindeutige gesetzliche Regelung zu relativieren.
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Dass Anwaltsorganisationen durch Hinweise auf Lebenssachverhalte, die einen besonderen anwaltlichen Beratungsbedarf begründen, Werbung für das Beratungsangebot ihrer Mitglieder betreiben, ist sicherlich eines ihrer berechtigten Anliegen. Handelt es sich bei einem erheblichen Teil dieser Mitglieder um Fachanwälte, sollte die Qualität solcher Hinweise aber den hohen Erwartungen entsprechen, welche das umworbene Publikum gerade an Fachanwälte stellt. Das scheint bei einer kürzlichen Mitteilung der ARGE Baurecht nicht ausreichend bedacht worden zu sein.
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In einem Kurzaufsatz in ibr-online (Werkstattbeitrag vom 06.07.2009) befassen sich Knipp/Schellenberg mit dem neuen § 632a BGB. Sie bezeichnen es als unklar, ob dessen Abs. 1 Satz 3 auch bei Vorliegen unwesentlicher Mängel Anwendung findet. Zudem machen sie Andeutungen, dass die Darlegungs- und Beweislast anders als nach der bisherigen BGH-Rechtsprechung zu beurteilen sein dürfte. Man sollte jedoch keine Probleme suchen, wo es eigentlich keine gibt.
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Ein Urteil des OLG Zweibrücken vom 04.12.2008 - 4 U 137/ 07 (IBR 2009, 138), welches bislang nicht (Reichert, IBR 2009, 138) oder lediglich ganz vorsichtig (Weise/Hänsel, NJW-Spezial 2009, 78) auf Kritik gestoßen ist, fordert dem gegenüber ganz entschiedenen Widerspruch geradezu heraus.

Worum geht es?
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Der neue § 632a BGB sorgt unvermindert für kühne Gedankenspiele und nicht ausgeräumte Unklarheiten. Diesen Eindruck muss jedenfalls der interessierte Leser gewinnen, wenn nahezu gleichzeitig zwei Partner ein und derselben bekannten baurechtlichen Anwaltssozietät sich unter anderem zu der Frage zu Wort melden, ob Abschlagszahlungen wegen wesentlicher Mängel verweigert werden können. Denn ihre Ergebnisse könnten widersprüchlicher nicht sein.
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Es ist seit langem anerkannt, dass einem Grundstückseigentümer ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung zustehen kann, wenn die Baugenehmigungsbehörde den Bauantrag nicht zeitnah bearbeitet bzw. der Fall einer faktischen Bausperre unterliegt (hierzu: OLG Hamburg, Urteil vom 25.02.2005 - 1 U 54/01; BGH NVwZ 1992, 1119). Besonders heikel ist die Situation, wenn zwar die Baugenehmigungsbehörde ebenso wie alle am Baugenehmigungsverfahren beteiligten Fachbehörden einem Bauantrag zustimmt oder einen Bauvorbescheid erteilt, die oberste Bauaufsichtsbehörde jedoch anordnet, diesen Verwaltungsakt zurückzunehmen. Es liegt auf der Hand, dass in einem solchen Fall widersprüchlicher Auffassungen mehrerer mit dem Bauantrag befasster Bauaufsichtsbehörden die Rechte des Grundstückseigentümers beeinträchtigt werden können - viele Köche verderben den Brei! Der Weisung der obersten Bauaufsichtsbehörde ist jedoch von der Baugenehmigungsbehörde grundsätzlich Folge zu leisten.
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Vorbild für die Neuregelung der Abschlagszahlungen in § 632a Abs. 1 BGB n.F. war die Abschlagszahlungsregelung in § 16 Nr. 1 VOB/B. Seit Jahrzehnten billigt die Rechtsprechung dem Auftragnehmer auch bei Vorliegen von wesentlichen Mängeln Abschlagszahlungsansprüche zu, wobei der Auftraggeber jedoch wegen der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten einen Einbehalt in Höhe des 2- bis 3-Fachen der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten vornehmen darf (BGH vom 21.04.1988 - VII ZR 65/87). Dies scheint mit dem Wortlaut des § 632a Abs. 1 Satz 2, 3 BGB n.F. nicht vereinbar:
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Ein Kernstück des zum 01.01.2009 in Kraft tretenden Forderungssicherungsgesetzes ist die Neuregelung des Abschlagszahlungsanspruchs des Werkunternehmers in § 632a BGB. Die alte Regelung des § 632a BGB ("Abschlagszahlung nur für in sich abgeschlossene Teile des Werks") war vollkommen missglückt und spielte in der Praxis keine Rolle. Ziel der Neuregelung war eine Angleichung des Abschlagszahlungsanspruchs an § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B. Aber ist dies gelungen? Wirft die Neuregelung nicht wiederum mehr Probleme auf als sie zu lösen beansprucht? § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. lautet:
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Die Frage, wann Forderungen gegen einen Bürgen aus einer von ihm übernommenen Bürgschaft verjähren, ist seit der Schuldrechtsmodernisierung, also seit Anfang 2002, hoch strittig gewesen. Zwei Grundsatzentscheidungen des BGH (Urteil vom 29.01.2008 - XI ZR 160/07 -, IBR 2008, 266, und Urteil vom 08.07.2008 - XI ZR 230/07) haben weitgehend Klarheit gebracht. Demnach gilt Folgendes: Sofern die Parteien des Bürgschaftsvertrags nichts anderes vereinbart haben, beginnt die Verjährungsfrist jedenfalls für selbstschuldnerische Bürgschaften mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung. Fällig geworden und damit im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB entstanden ist die gesicherte (Haupt-)Forderung, sobald sie erstmals der Gläubiger geltend machen und mit einer Klage durchsetzen kann.
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Viele Immobilieneigentümer mussten schon leidvoll zur Kenntnis nehmen, dass ein Anspruch auf Beibehaltung einer bestehenden schönen Aussichtslage oder einer bestimmten Ortsrandlage nicht besteht, wenn der Nachbar seinerseits baut. Dieser höchstrichterlich geprägte Rechtsgrundsatz (BVerwG 4 BN 38.00; IBR 2000, 559) gilt jedoch nicht ausnahmslos. Es gibt Konstellationen, in denen sich der Eigentümer unter Berufung auf seine bisherige Aussicht in die freie Landschaft gegen ein Bauvorhaben des Nachbarn erfolgreich wehren kann.
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Mit der Frage, ob die Veröffentlichung von Urteilen und Schriftsätzen im Internet mit voller Namensnennung der anwaltlichen Parteivertreter einen Eingriff in deren Persönlichkeitsrecht darstellt, hatte sich unlängst das OLG Hamm zu befassen (Urt. v. 11.12.2007 - 4 U 132/07, OLGReport 2008, 439).

Die betroffenen Anwälte hatten in "Wettbewerbsprozessen unter Titelhändlern" eine der Parteien vertreten. Der Mitbewerber ihres Mandanten veröffentlichte auf seiner Internetseite ungeschwärzte Urteile und einen Schriftsatz der Anwälte, mit dem die Berufung zurückgenommen wurde. Der Unterlassungsantrag der Anwälte gegen den Mitbewerber blieb in allen Instanzen erfolglos. Das OLG Hamm stellte fest, dass durch die ungeschwärzte Veröffentlichung der Urteile und des Schriftsatzes keine Persönlichkeitsrechte der Anwälte verletzt würden. Zwar stelle es sich "zweifelsohne insbesondere gegenüber potentiellen Mandanten günstiger" dar, "wenn gewonnene Prozesse publik gemacht werden." Auch könnten "umgekehrt negative Ergebnisse jedenfalls unreflektiert auf die Beurteilung auch der Leistungen der Anwälte durchschlagen." Allerdings handele es sich bei der Veröffentlichung der Urteile und des Rücknahmeschriftsatzes um die Mitteilung wahrer Tatsachen, die sich im Hinblick auf die Anwälte nicht als ehrenrührig darstellten. Geradezu philosophisch fügt das Gericht hinzu:
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Mit der Lieferung und der Montage von Photovoltaik-Solarmodulen auf Dächern wird derzeit in Deutschland großer Umsatz gemacht. Mit Solaraktien konnte man in den letzten Jahren viel Geld verdienen. Anders als bei den üblichen Bauverträgen gibt es so gut wie keine Rechtsstreitigkeiten. Das Geschäft läuft eigentlich viel zu gut. In meiner Geburtsstadt Marburg sind Solardächer sogar öffentlich-rechtlich für Neubauten und veränderte Bestandsbauten vorgeschrieben.
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In jedem steckt ein kleiner Anwalt - betitelte die FAZ am vergangenen Sonnabend mit kaum verhohlenem Triumph einen umfangreichen Artikel zum Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) am 1. Juli. Liebevoll geschildert wird wieder einmal der sattsam bekannte Automechaniker, der jetzt "dem entnervten Kunden angstfrei Informationen über die Schadensabwicklung geben" darf. Nur ganz am Schluss wird die Euphorie gedämpfter, hat doch der Justitiar Maibaum der Bundesarchitektenkammer Bedenken anzumelden, was die Rechtsberatung durch Architekten anbelangt. Da Rechtsberatung ja schon den Juristen schwerfalle, wie Maibaum meint, sollten Architekten bei entsprechendem Ansinnen ihrer Auftraggeber schon mal "nein" sagen, denn selbst jetzt seien sie zum Rechtsrat nur berechtigt, keineswegs verpflichtet.
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In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass sich der Bauherr gegen einen streitigen Werklohnanspruch des Bauunternehmers erfolgreich damit verteidigt, dass der dem Anspruch zugrunde liegende Auftrag nicht durch ihn, sondern durch den Architekten ohne Vertretungsmacht erteilt worden sei. Nimmt daraufhin der Bauunternehmer den Architekten als Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 Abs. 1 BGB auf Erfüllung in Anspruch, stellt sich die Frage, ob der Architekt hierfür im Rahmen seiner Berufshaftpflichtversicherung Deckungsschutz genießt.
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